Công văn 2746/TCT-HTQT của Tổng cục Thuế về áp dụng Hiệp định tránh đánh thuế hai lần giữa Việt Nam và Đức

Kính gửi: Cục Thuế tỉnh Đồng Nai.

Trả lời công văn số 4789/CT-KT2 ngày 04/9/2012 của Cục Thuế tỉnh Đồng Nai đề nghị hướng dẫn về việc miễn thuế theo Hiệp định tránh đánh thuế hai lần giữa Việt Nam và Đức (sau đây gọi là Hiệp định) đối với Hợp đồng thầu số 100609/LILAMA-SIEMENS/LOT 1 ngày 10/6/2009 giữa Tổng Công ty lắp máy Việt Nam (LILAMA) và Siemens Aktiengesellschaf (Siemens AG) (có trụ sở tại Đức) (sau đây gọi là Hợp đồng), Tổng cục Thuế có ý kiến như sau:

1. Về nghĩa vụ thuế giá trị gia tăng (GTGT) và thuế thu nhập doanh nghiệp (TNDN) đối với giá trị Hợp đồng theo quy định tại nội luật

a) Về thuế GTGT

Điểm 13, Mục II, Phần A, Thông tư số 129/2008/TT-BTC ngày 26/12/2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn về đối tượng không chịu thuế GTGT là "Dạy học, dạy nghề theo quy định của pháp luật ..". Việc tổ chức đào tạo về vận hành và bảo trì của Siemens AG cho chủ đầu tư thông qua việc đào tạo nhân viên vận hành và bảo trì của chủ đầu tư (LILAMA) theo quy định của Hợp đồng thầu (Điều 44) không phải là "Dạy học, dạy nghề theo quy định của pháp luật..." nên không thuộc đối tượng không chịu thuế GTGT. Đồng thời dịch vụ này cũng không phải là dịch vụ "đào tạo" theo hướng dẫn tại Điểm 4, Mục II, Phần A, Thông tư số 134/2008/TT-BTC ngày 31/12/2008 của Bộ Tài chính.

Do đó, Siemens AG có nghĩa vụ kê khai, nộp thuế GTGT với mức thuế suất 10% trên tổng giá trị dịch vụ, không phân biệt phát sinh trong nước hay nước ngoài theo hướng dẫn tại Điểm 3, Mục II, Phần B, Thông tư số 129/2008/TT-BTC ngày 26/12/2008 của Bộ Tài chính. Khi truy thu thuế GTGT đối với dịch vụ này, Siemens AG bị xử phạt về hành vi khai sai dẫn đến thiếu số tiền thuế phải nộp theo quy định tại Khoản 1.a), Điều 13, Nghị định số 98/2007/NĐ-CP ngày 07/6/2007 của Chính phủ.

b) Về thuế TNDN

Khoản a, Điểm 3.1, Mục III, Phần B, Thông tư số 134/2008/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn về doanh thu tính thuế TNDN: "Doanh thu tính thuế TNDN là toàn bộ doanh thu không bao gồm thuế GTGT, chưa trừ các khoản thuế phải nộp (nếu có) mà Nhà thầu nước ngoài, Nhà thầu phụ nước ngoài nhận được. Doanh thu tính thuế TNDN được tính bao gồm cả các khoản chi phí do Bên Việt Nam trả thay Nhà thầu nước ngoài, Nhà thầu phụ nước ngoài (nếu có)"

Theo hướng dẫn nêu trên, doanh thu tính thuế TNDN của Siemens AG bao gồm cả giá trị máy móc, thiết bị nhập khẩu, dịch vụ thanh sát và dịch vụ hướng dẫn (mà Siemens AG gọi là đào tạo) sử dụng, vận hành, bảo trì, ... máy móc, thiết bị. Đồng thời, theo hướng dẫn tại Điểm 3.2, Mục III, Phần B, Thông tư số 134/2008/TT-BTC nêu trên, tỷ lệ (%) thuế TNDN tính trên doanh thu tính thuế đối với ngành dịch vụ là 5%; đối với phân phối, cung cấp hàng hoá, nguyên liệu, vật tư, máy móc, thiết bị gắn với dịch vụ tại Việt Nam là 1%.

2. Về việc xác định cơ sở thường trú theo Hiệp định

- Quy định của Hợp đồng:

+ Siemens AG nhận thầu (với LILAMA) thực hiện Gói thầu số 1 - cung cấp thiết bị chính cho Dự án Nhà máy điện Nhơn Trạch 2 tại ấp 3, xã Phước Khánh, Nhơn Trạch, Đồng Nai (Điểm 1, trang 2 của Hợp đồng).

+ Phạm vi công việc của Siemens AG theo Hợp đồng: tất cả những công việc cần thiết cho thiết kết, lựa chọn, cung cấp, xây dựng, lắp đặt, chạy thử, thử nghiệm và trách nhiệm bảo hành của phần điện nhà máy điện chu trình hỗn hợp 720MW theo hợp đồng chìa khoá trao tay (Phụ lục 7 của Hợp đồng).

+ Thời gian hoàn tất Hợp đồng (Điểm 5, trang 3): Thời gian hoàn tất cho Chu trình Mở của Cụm 1 là 630 ngày kể từ ngày hiệu lực Hợp đồng; Thời gian hoàn tất cho Chu trình Mở của Cụm 2 là 660 ngày kể từ ngày hiệu lực Hợp đồng; Thời gian hoàn tất cho Chu trình Liên hợp là 905 ngày kể từ ngày hiệu lực Hợp đồng; Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày ký (ngày 10/6/2009).

- Quy định tại Hiệp định: Khoản 3, Điều 5 (Cơ sở thường trú) của Hiệp định quy định: "3. Một địa điểm xây dựng hay công trình xây dựng hoặc lắp đặt sẽ tạo nên một cơ sở thường trú chỉ khi địa điểm hay công trình đó kéo dài hơn 6 tháng."

Theo các thông tin và quy định nêu trên, Siemens AG thực hiện hợp đồng với LILAMA về việc thực hiện Gói thầu số 1 - cung cấp thiết bị chính cho Dự án Nhà máy điện Nhơn Trạch 2 được thực hiện trong và ngoài lãnh thổ Việt Nam. Tổng thời gian thực hiện hợp đồng là hơn 6 tháng nên việc thực hiện Hợp đồng với LILAMA sẽ tạo thành cơ sở thường trú của Siemens AG tại Việt Nam.

3. Về việc xác định nghĩa vụ thuế TNDN đối với cơ sở thường trú

3.1. Quy định tại Hiệp định

- Khoản 1, Điều 7 (Lợi tức doanh nghiệp) của Hiệp định quy định:

"1. Lợi tức của xí nghiệp tại một Nước ký kết sẽ chỉ chịu thuế tại Nước đó, trừ trường hợp xí nghiệp có tiến hành hoạt động kinh doanh tại Nước ký kết kia thông qua một cơ sở thường trú tại Nước kia. Nếu xí nghiệp hoạt động kinh doanh theo cách trên, thì các khoản lợi tức của xí nghiệp có thể bị đánh thuế tại Nước kia nhưng chỉ trên phần lợi tức phân bổ cho cơ sở thường trú đó."

- Khoản 2 Nghị định thư của Hiệp định quy định:

"2. Liên quan đến Điều 7

a. Tại một Nước ký kết nơi có đặt trụ sở thường trú, không có khoản lợi tức nào sẽ được phân bổ cho một công trình xây dựng hay dự án xây dựng hoặc dự án lắp ráp trừ các khoản lợi tức là kết quả của chính các hoạt động đó. Lợi tức phát sinh từ việc cung cấp máy móc hoặc thiết bị có liên quan đến các hoạt động nêu trên và do cơ sở thường trú chính hoặc bất kỳ cơ sở thường trú nào khác của một xí nghiệp hoặc của một bên thứ ba thực hiện sẽ không được phân bổ cho công trình xây dựng hay dự án xây dựng hoặc lắp đặt đó.

b. Thu nhập phát sinh từ việc thiết kế, lập đồ án, vận hành máy móc hoặc nghiên cứu hay từ các dịch vụ kỹ thuật mà một đối tượng cư trú của một Nước ký kết thực hiện tại Nước ký kết đó và có liên quan đến một cơ sở thường trú tại Nước ký kết kia sẽ không được phân bổ cho cơ sở thường trú đó."

3.2. Nghĩa vụ thuế TNDN của Siemens AG từ việc thực hiện Hợp đồng

Theo hướng dẫn tại điểm 2 công văn này, việc thực hiện Hợp đồng với LILAMA đã tạo thành cơ sở thường trú của Siemens AG tại Việt Nam nên Siemens AG có nghĩa vụ nộp thuế TNDN tại Việt Nam đối với thu nhập thu được từ việc thực hiện Hợp đồng với LILAMA. Việc xác định nghĩa vụ thuế của Siemens AG theo quy định của Hiệp định trong trường hợp này cụ thể như sau:

a) Đối với thu nhập từ việc cung cấp máy móc, linh kiện:

Theo quy định tại Khoản 1, Điều 7 và Khoản 2(a) Nghị định thư của Hiệp định nêu tại điểm 3.1 công văn này, thu nhập Siemens AG thu được từ việc cung cấp máy móc, linh kiện được thực hiện ngoài Việt Nam cho LILAMA theo Hợp đồng số 100609/LILAMA-SIEMENS/LOT 1 sẽ không được phân bổ cho cơ sở thường trú (thực hiện Gói thầu số 1 - cung cấp thiết bị chính cho Dự án Nhà máy điện Nhơn Trạch 2) mà Siemens AG có tại Việt Nam.

b) Đối với thu nhập từ hoạt động thiết kế:

Khoản 1, Khoản 2 và Khoản 4, Điều 12 (Tiền bản quyền và Phí dịch vụ kỹ thuật) của Hiệp định quy định:

"1. Tiền bản quyền và phí dịch vụ kỹ thuật phát sinh tại một Nước ký kết và được trả cho một đối tượng cư trú của Nước ký kết kia có thể bị đánh thuế tại Nước ký kết nơi phát sinh và theo các luật của Nước đó, nhưng nếu đối tượng nhận là đối tượng thực hưởng tiền bản quyền hoặc phí dịch vụ kỹ thuật thì thuế được tính khi đó sẽ không vượt quá:

a. trong trường hợp đối với tiền bản quyền, 10 phần trăm tổng số tiền bản quyền đó;

b. trong trường hợp đối với phí dịch vụ kỹ thuật, 7,5 phần trăm tổng số phí dịch vụ kỹ thuật đó.

2. Thuật ngữ "tiền bản quyền" được sử dụng trong Điều này có nghĩa là các khoản thanh toán ở bất kỳ dạng nào được trả cho việc sử dụng, hoặc quyền sử dụng, bản quyền tác giả của một tác phẩm văn học, nghệ thuật hay khoa học (kể cả phim điện ảnh và các loại phim hay các loại băng dùng trong phát thanh và truyền hình), băng phát minh, nhãn hiệu thương mại, thiết kế hoặc mẫu, đồ án, công thức hoặc quy trình bí mật, hay trả cho việc sử dụng, hay quyền sử dụng thiết bị công nghiệp, thương mại hoặc khoa học, hay trả cho thông tin liên quan đến các kinh nghiệm công nghiệp, thương mại hoặc khoa học.

....

4. Những quy định tại khoản 1 Điều này sẽ không áp dụng nếu đối tượng thực hưởng các khoản tiền bản quyền hoặc phí dịch vụ kỹ thuật, là đối tượng cư trú của một Nước ký kết, tiến hành hoạt động kinh doanh ở Nước ký kết kia nơi có khoản tiền bản quyền hoặc phí dịch vụ kỹ thuật phát sinh, thông qua một cơ sở thường trú nằm tại Nước kia hoặc thực hiện tại Nước kia các hoạt động dịch vụ cá nhân độc lập thông qua một cơ sở cố định nằm tại Nước kia, và quyền, tài sản hay hợp đồng có các khoản tiền bản quyền hoặc phí cho dịch vụ kỹ thuật được trả có sự liên hệ thực tế với cơ sở thường trú hoặc cơ sở cố định đó. Trong trường hợp này, các quy định tại Điều 7 và Điều 14, tuỳ theo từng trường hợp, sẽ được áp dụng."

Theo quy định tại Phụ lục 7 (Biên bản cuộc họp) và Bảng giá kèm theo Hợp đồng, Siemens AG có tiến hành hoạt động thiết kế và tổng giá trị thanh toán mà Siemens AG nhận được từ LILAMA theo Hợp đồng có một phần thu nhập từ việc thiết kế. Đây là khoản thu nhập có tính chất bản quyền theo quy định tại Khoản 2, Điều 12 của Hiệp định nêu trên.

Theo quy định tại Khoản 1(a), Điều 12 của Hiệp định, thu nhập bản quyền này có thể bị đánh thuế tại Việt Nam với mức thuế suất 10% trên tổng số tiền bản quyền đó. Tuy nhiên, do việc thực hiện Hợp đồng với LILAMA đã tạo thành cơ sở thường trú của Siemens AG tại Việt Nam theo hướng dẫn tại điểm 2 công văn này và thu nhập từ hoạt động thiết kế (với tư cách là thu nhập bản quyền) mà Siemens AG thu được liên quan đến cơ sở thường trú mà Siemens AG có tại Việt Nam. Do đó, thu nhập bản quyền này sẽ chịu sự điều chỉnh của Khoản 4, Điều 12 của Hiệp định nêu trên.

Theo quy định tại Khoản 1 và Khoản 4, Điều 12 của Hiệp định nêu trên, thu nhập bản quyền (thu nhập từ hoạt động thiết kế) mà Siemens AG thu được theo Hợp đồng sẽ được áp dụng quy định tại Điều 7 của Hiệp định.

Theo quy định tại Khoản 1, Điều 7 của Hiệp định và Khoản 2(b) của Nghị định thư (nêu tại điểm 3.1 công văn này): thu nhập mà Siemens AG thu được từ hoạt động thiết kế được thực hiện tại Đức cho LILAMA theo Hợp đồng sẽ được miễn thuế TNDN tại Việt Nam.

Tuy nhiên, tại Hợp đồng không nêu rõ hoạt động thiết kế của Siemens AG được thực hiện tại Đức. Do đó, để có đầy đủ cơ sở xem xét giải quyết miễn, giảm thuế TNDN đối với hoạt động thiết kế, cung cấp thiết bị chính cho Dự án Nhà máy điện Nhơn Trạch 2 từ Hợp đồng, đề nghị Cục Thuế yêu cầu Siemens AG cung cấp các tài liệu chứng minh hoạt động thiết kế trong Hợp đồng được thực hiện tại Đức. Các giải thích của Siemens AG tại điểm 2, văn bản đề ngày 05/12/2012 gửi Cục Thuế là không đủ cơ sở pháp lý để chứng minh việc thiết kế được thực hiện tại Đức.

Ngoài ra, khi xử lý hồ sơ đề nghị miễn thuế theo Hiệp định của Siemens AG, đề nghị Cục Thuế lưu ý kiểm tra các tờ khai hàng hoá nhập khẩu của LILAMA để xác định đúng giá trị máy móc nhập khẩu.

4. Về kiến nghị của Cục Thuế không xem xét giải quyết miễn thuế theo Hiệp định đối với Siemens AG

Theo báo cáo của Cục Thuế tại điểm 3.b, công văn số 4789/CT-KT2: địa chỉ của Siemens AG không nhất quán trong các hồ sơ gửi Cơ quan thuế. Tuy nhiên, theo thông tin trên website chính thức của Siemens AG, Siemens AG có địa chỉ trụ sở chính ở Wittelsbacher Platz 2, 80333, Munich, Germany; và địa chỉ của Bộ phận Năng lượng (Siemens AG Energy Sector) ở Freyeslebenstrasse 1, 91058 Erlandgen, Germany và tại Kaiserleistrasse 10, 63067 Offenbach am Main, Germany (tương tự như ba địa chỉ mà Siemens AG đã khai trên Thông báo thuộc diện miễn thuế gửi Cục Thuế).

Do đó, trong trường hợp này, đề nghị Cục Thuế yêu cầu Siemens AG giải thích về việc địa chỉ của Siemens AG không nhất quán giữa các hồ sơ gửi Cơ quan thuế để có cơ sở xem xét.

5. Về việc xem xét, giải quyết miễn thuế TNDN của Siemens AG đối với hoạt động cung cấp máy móc, thiết bị nhập khẩu và thiết kế theo Hợp đồng

Theo báo cáo của Cục Thuế tại điểm 3.a, công văn số 4789/CT-KT2: hàng tháng Siemens AG có kê khai nhưng khi quyết toán không kê khai giá trị máy móc, thiết bị nhập khẩu, dịch vụ thanh sát và dịch vụ hướng dẫn sử dụng, vận hành, bảo trì, ... máy móc, thiết bị. Đồng thời, theo hướng dẫn tại điểm 3.2 nêu trên của công văn này, Siemens AG chỉ được miễn thuế TNDN tại Việt Nam đối với thu nhập từ việc cung cấp thiết bị, linh kiện nhập từ nước ngoài và thu nhập từ hoạt động thiết kế theo Hợp đồng được thực hiện tại Đức (nếu có). Siemens AG phải nộp thuế TNDN tại Việt Nam đối với: thu nhập từ việc đào tạo, kiểm tra thiết bị và hỗ trợ vận hành; thu nhập từ việc cung cấp các thiết bị, linh kiện khác cung cấp trong nước; và thu nhập từ việc vận chuyển, lắp đặt, và xây dựng được thực hiện tại Việt Nam; và thu nhập từ hoạt động thiết kế theo Hợp đồng không được thực hiện tại Đức.

Thực tế theo báo cáo của Cục Thuế: Siemens AG đã thực hiện việc nộp hồ sơ quyết toán thuế cho Cục Thuế tỉnh Đồng Nai đúng thời hạn quy định. Tuy nhiên, Tờ khai quyết toán thuế lần đầu (ngày 01/6/2012) của Siemens AG không đầy đủ, sau thời điểm công bố quyết định kiểm tra (ngày 16/8/2012) tại trụ sở của nhà thầu Siemens AG, Siemens AG đã nộp lại (khai bổ sung ngày 27/8/2012) cho Cục Thuế Tờ khai quyết toán thuế đầy đủ. Như vậy, Siemens AG không thuộc diện được khai bổ sung hồ sơ khai thuế theo hướng dẫn tại Khoản 5.a), Điều 9, Chương II, Thông tư số 28/2011/TT-BTC ngày 28/02/2011 của Bộ Tài chính.

Hành vi nêu trên của Siemens AG dẫn đến 2 vi phạm sau: (i) Hành vi vi phạm về chậm nộp hồ sơ khai thuế so với thời hạn quy định; và (ii) Hành vi khai sai dẫn đến thiếu số tiền thuế phải nộp.

Tuy nhiên, theo quy định tại Điểm 3, Điều 2, Mục 1, Chương I, Nghị định số 98/2007/NĐ-CP ngày 07/6/2007 của Chính phủ: "Một hành vi vi phạm pháp luật về thuế chỉ bị xử phạt một lần".

Căn cứ quy định về nghĩa vụ thuế của Siemens AG tại Hiệp định và quy định về việc xử phạt vi phạm pháp luật về thuế tại Nghị định số 98/2007/NĐ-CP nêu trên, việc xử lý vi phạm pháp luật về thuế đối với hành vi không kê khai đầy đủ các loại thu nhập trong Tờ khai quyết toán thuế nhà thầu của Siemens AG như sau:

(1) Đối với việc không kê khai giá trị máy móc, thiết bị, linh kiện nhập từ nước ngoài: do thu nhập từ việc cung cấp thiết bị, linh kiện nhập từ nước ngoài được miễn thuế TNDN tại Việt Nam nên hành vi vi phạm này không làm giảm số thuế phải nộp. Do đó, Siemens AG không bị xử phạt về hành vi trốn thuế mà bị xử phạt về hành vi vi phạm thủ tục thuế theo quy định tại đoạn cuối Khoản 6, Điều 14, Nghị định số 98/2ỏ07/NĐ-CP ngày 07/6/2007 của Chính phủ

(2) Đối với việc không kê khai thu nhập từ việc đào tạo, kiểm tra thiết bị và hỗ trợ vận hành: do thu nhập này không thuộc diện được miễn thuế TNDN tại Việt Nam nên hành vi vi phạm này làm thiếu số tiền thuế phải nộp. Do đó, Siemens AG sẽ bị xử phạt đối với hành vi khai sai dẫn đến thiếu số tiền thuế phải nộp theo quy định tại Khoản 1.a), Điều 13, Nghị định số 98/2007/NĐ-CP ngày 07/6/2007 của Chính phủ.

(3) Đối với việc không kê khai thu nhập từ hoạt động thiết kế theo Hợp đồng, việc xử lý vi phạm như sau:

- Trường hợp Siemens AG chứng minh được hoạt động thiết kế theo Hợp đồng được thực hiện tại Đức, Siemens AG không bị xử lý vi phạm pháp luật về thuế như hướng dẫn tại điểm (1) nêu trên.

- Trường hợp Siemens AG không chứng minh được hoạt động thiết kế theo Hợp đồng được thực hiện tại Đức, Siemens AG phải kê khai thu nhập từ hoạt động này và bị xử phạt vi phạm hành chính về thuế như hướng dẫn tại điểm (2) nêu trên.

Tổng cục Thuế thông báo để Cục Thuế biết và hướng dẫn Siemens AG thực hiện. Yêu cầu Cục Thuế thực hiện theo đúng quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật về thuế và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan và hướng dẫn tại công văn này./.