Công văn 308/CV-PC 2022 thông báo kết luận của Thứ trưởng Lê Văn Thanh

I. Về các nội dung trả lời, hướng dẫn
Trước mắt, các câu hỏi cần được thống nhất việc trả lời, hướng dẫn theo nội dung cụ thể như sau:

1. Về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động (NLĐ) tự ý bỏ việc 05 ngày làm việc liên tục trở lên
Câu hỏi:
“NLĐ tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên” (điểm e khoản 1 Điều 36 BLLĐ) thì có được coi là NLĐ đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật (Điều 39 BLLĐ) không?
Trong trường hợp NLĐ đã thông báo cho người sử dụng lao động (NSDLĐ) về việc chấm dứt HĐLĐ theo đúng thời hạn báo trước quy định tại khoản 1 Điều 35 BLLĐ nhưng trong khoảng thời gian từ ngày thông báo cho NSDLĐ đến ngày HĐLĐ chấm dứt theo thông báo, NLĐ tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên thì có được coi là NLĐ đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật không?
Hướng trả lời, hướng dẫn:
- Để xác định hành vi của NLĐ là đơn phương chấm dứt HĐLĐ thì NSDLĐ phải chứng minh ý chí chủ quan của NLĐ là muốn chấm dứt HĐLĐ và không muốn quay trở lại làm việc nữa.
- Khi NSDLĐ chứng minh được NLĐ không có nhu cầu làm việc nữa và NLĐ đã tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên (kể cả trong khoảng thời gian từ ngày thông báo cho NSDLĐ đến ngày HĐLĐ chấm dứt theo thông báo) thì trường hợp này được coi là NLĐ đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật.
- Đối với các trường hợp khác thì không có cơ sở để khẳng định NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật. Trong trường hợp này, NSDLĐ có thể đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo quy định tại điểm e khoản 1 Điều 36 BLLĐ hoặc xử lý kỷ luật NLĐ theo quy định tại khoản 4 Điều 125 BLLĐ.

2. Về tiền lương ngừng việc (khoản 3 Điều 99 BLLĐ)
Câu hỏi:
14 ngày ngừng việc theo quy định tại khoản 3 Điều 99 BLLĐ được tính là 14 ngày ngừng việc liên tục hay cộng dồn? Nếu là cộng dồn thì cộng dồn trong 01 tháng hay cộng dồn trong chuỗi các sự kiện hay cộng dồn theo chu kỳ trả lương?
Hướng trả lời, hướng dẫn
Khoản 3 Điều 99 BLLĐ xác định rõ 2 nội dung, đó là: ngừng việc phải gắn với lý do (sự cố điện, nước; thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh nguy hiểm...) và ngừng việc 14 ngày. Điều luật không quy định rõ 14 ngày làm việc liên tục hay cộng dồn.
Do việc ngừng việc phải được gắn với lý do/sự kiện cụ thể dẫn đến ngừng việc, nên 14 ngày ngừng việc cần được hiểu là 14 ngày ngừng việc liên tục theo từng sự kiện.

3. Về làm thêm đối với lao động nữ trong thời gian được giảm bớt 01 giờ làm việc hằng ngày (khoản 2 Điều 137 BLLĐ)
Câu hỏi:
Trong thời gian được giảm bót 01 giờ làm việc hằng ngày đối với lao động nữ (1) làm nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc làm nghề, công việc có ảnh hưởng xấu tới chức năng sinh sản và nuôi con (2) khi mang thai từ dưới tháng thứ 07 hoặc từ dưới tháng thứ 06 nếu làm việc ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo thì lao động nữ có được làm việc không và mức tiền được trả trong thời gian này là như thế nào?
Hướng trả lời, hướng dẫn:
- Khoản 1 Điều 137 BLLĐ chỉ cấm 02 trường hợp không được sử dụng người lao động làm thêm giờ, BLLĐ không cấm làm thêm giờ trong các trường hợp nêu ở câu hỏi. Đồng thời, đây là quy định về quyền được nghỉ của người lao động. Do đó, NLĐ được phép thỏa thuận với NSDLĐ để làm việc trong thời gian được nghỉ đó.
- Về mức tiền được trả trong thời gian làm việc của 01 giờ làm việc hằng ngày được giảm bớt: Để bảo đảm việc áp dụng chính sách đối với lao động nữ được thống nhất, trường hợp này cần được thực hiện tương tự như chính sách quy định tại khoản 4 Điều 137 BLLĐ; điểm c khoản 3 và điểm c khoản 4 Điều 80 Nghị định số 145/2020/NĐ-CP. Theo đó, trường hợp lao động nữ không có nhu cầu nghỉ và được NSDLĐ đồng ý để NLĐ làm việc thì ngoài tiền lương được hưởng theo HĐLĐ, NLĐ được trả thêm tiền lương theo công việc mà NLĐ đã làm trong thời gian được nghỉ.

4. Về thực hiện quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ làm nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm; nghề, công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm đủ tuổi nghỉ hưu
Câu hỏi:
NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 36 BLLĐ khi NLĐ làm nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm; nghề, công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm đủ tuổi nghỉ hưu thấp nhất theo khoản 2 Điều 5 Nghị định số 135/2020/NĐ-CP không?
Hướng trả lời, hướng dẫn:
“Đủ tuổi nghỉ hưu thấp nhất” theo quy định của khoản 2 Điều 5 Nghị định số 135/2020/NĐ-CP có nghĩa là đã “đủ tuổi nghỉ hưu”. Do đó, theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 36 BLLĐ, NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ “đủ tuổi nghỉ hưu thấp nhất” theo quy định của khoản 2 Điều 5 Nghị định số 135/2020/NĐ-CP.

5. Về các chế độ bảo hiểm đối với người thử việc giao kết hợp đồng thử việc
Câu hỏi:
Trong thời gian làm việc theo hợp đồng thử việc, NSDLĐ có phải trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một khoản tiền cho NLĐ tương đương với mức NSDLĐ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho NLĐ theo quy định tại khoản 3 Điều 168 BLLĐ không?
Hướng trả lời, hướng dẫn:
NSDLĐ có nghĩa vụ trả, vì:
- Căn cứ quy định tại khoản 1, khoản 5 Điều 3 và khoản 1, khoản 2 Điều 24, Điều 26 BLLĐ thì người thử việc là người lao động (hợp đồng thử việc vẫn chứa đầy đủ các yếu tố của quan hệ lao động, người thử việc vẫn được hưởng tiền lương).
- Việc áp dụng quy định của khoản 3 Điều 168 BLLĐ đối với người thử việc nhằm bảo đảm sự công bằng, bình đẳng giữa 2 nhóm đối tượng là người thử việc giao kết hợp đồng thử việc riêng và người thử việc có nội dung thử việc được ghi trong hợp đồng lao động. Người thử việc có nội dung thử việc ghi trong HĐLĐ được tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc1, bảo hiểm y tế2, bảo hiểm thất nghiệp3. Do đó, người thử việc giao kết hợp đồng thử việc riêng cần được NSDLĐ chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một khoản tiền tương đương với mức NSDLĐ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp.
- Theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội thì người thử việc theo hợp đồng thử việc không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc4; khoản 3 Điều 168 BLLĐ áp dụng cho người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc. Do đó, người lao động là người thử việc thuộc đối tượng áp dụng của khoản 3 Điều 168 BLLĐ được bảo đảm quyền lợi này.
- Khoản 3 Điều 8 Nghị định số 145/2020/NĐ-CP quy định thời gian thử việc được tính là thời gian NLĐ đã làm việc thực tế cho NSDLĐ để tính trợ cấp thôi việc, nếu trong thời gian này NLĐ chưa được chi trả một khoản tiền tương đương với mức NSDLĐ đóng bảo hiểm thất nghiệp.

6. Về trả lương khi NLĐ đi làm vào những ngày nghỉ hằng năm
Câu hỏi:
Nếu NLĐ đi làm trong những ngày nghỉ hằng năm thì NLĐ được thanh toán tiền lương như thế nào?
Hướng trả lời, hướng dẫn:
(1) Cần xác định ba quy định/nguyên tắc đã được nêu trong BLLĐ, gồm:
- Nghỉ phép năm là quyền của NLĐ. Do đó NLĐ có thể dùng hoặc không dùng. NLĐ có quyền nghỉ nhưng không có nghĩa vụ nghỉ.
- NSDLĐ có trách nhiệm quy định lịch nghỉ hằng năm.
- Sẽ chỉ bị xem là làm thêm giờ và phải trả 300% khi việc đi làm của NLĐ đã được xác định là đi làm vào ngày nghỉ phép.
(2) Trường hợp lịch nghỉ hằng năm đã xác định rõ ngày nghỉ cụ thể; NLĐ đi làm vào ngày nghỉ cụ thể đã được xác định đó (do NSDLĐ huy động hoặc hai bên thỏa thuận) thì xác định là NLĐ đi làm thêm vào ngày nghỉ có hưởng lương và NSDLĐ phải trả ít nhất bằng 300% theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 98 BLLĐ.
(3) Trường hợp lịch nghỉ hằng năm không xác định ngày nghỉ cụ thể (Ví dụ: Trường hợp lịch nghỉ linh hoạt, tạo điều kiện cho NLĐ đăng ký nghỉ vào thời gian theo nhu cầu cá nhân)
Đối với trường hợp này, NSDLĐ đã dành quyền quyết định ngày nghỉ cụ thể cho NLĐ với việc quy định lịch nghỉ linh hoạt theo tháng hoặc theo năm và NLĐ phải đăng ký/thông báo trước cho NSDLĐ. Do đó, nếu NTĐ không đăng ký/thông báo thì được hiểu là NLĐ đã từ bỏ quyền nghỉ phép năm trong tháng hoặc trong năm của mình. Đồng thời, trường hợp này cũng không xác định được ngày làm việc cụ thể nào là ngày nghỉ phép của NLĐ. Vì vậy, NSDLĐ có nghĩa vụ trả lương làm việc bình thường cho NLĐ mà không có nghĩa vụ phải trả lương làm thêm giờ cho NLĐ đối với những ngày NLĐ không nghỉ hoặc không nghỉ hết phép hằng năm.
Trong trường hợp cần thiết, có thể hướng dẫn thêm cho NSDLĐ quy định trong nội quy lao động nội dung chặt chẽ hơn, cụ thể: “Trường hợp nội quy lao động hoặc quy định nội bộ của doanh nghiệp đã quy định trao quyền cho NLĐ đăng ký nghỉ phép nhưng NLĐ không đăng ký thì được coi là NLĐ từ bỏ quyền nghỉ hằng năm của mình”.

1. Cục Quan hệ lao động và Tiền lương khảo sát thực tiễn áp dụng đối với nội dung NLĐ thử việc ký hợp đồng thử việc riêng được NSDLĐ trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một khoản tiền tương đương với mức NSDLĐ đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho NLĐ.

2. Cục An toàn lao động khảo sát thực tiễn áp dụng đối với nội dung về trả lương khi NLĐ đi làm vào những ngày nghỉ hằng năm tại các doanh nghiệp.

3. Căn cứ kết quả khảo sát, việc trả lời các câu hỏi sẽ tiếp tục được xem xét, xử lý cho phù hợp.

III. Về cách thức hướng dẫn, trả lời cho các địa phương, NSDLĐ, tổ chức, cá nhân
Các vấn đề nêu tại Phần I chưa được pháp luật quy định cụ thể. Do đó, để tránh việc trả lời có nội dung giải thích BLLĐ, không thuộc thẩm quyền của Bộ, đề nghị các đơn vị lựa chọn hình thức trao đổi, hướng dẫn phù hợp. Theo đó, việc hướng dẫn các địa phương, doanh nghiệp, tổ chức hoặc cá nhân có thể được thực hiện trực tiếp thông qua các cuộc tập huấn, hội thảo, hội nghị, trả lời qua điện thoại,... hoặc gián tiếp thông qua các tài liệu hỏi - đáp, các trao đổi được đăng tải trên website của Bộ...
Vụ Pháp chế thông báo và đề nghị các đơn vị thực hiện theo đúng kết luận của Thứ trưởng Lê Văn Thanh./.